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行政法答疑18问
2018-09-07 11:14   审核人:


1

行政处罚法第8条规定暂扣驾驶证属于行政处罚,2010年卷2的第44题也是这样描述的,但2012年的卷2第99题为什么答案要选“扣留驾驶证的行为为行政强制措施”呢?

在讲这个问题之前,首先要区分行政处罚和行政强制措施。①如果一个行政行为为了预防危险发生或者扩大、预防证据毁损等带有预防性的特点,那么其是行政强制措施;②如果一个行政行为是为了惩戒和制裁,带有惩罚性,那么其则是行政处罚。③要想确定扣留驾驶证的行政是属于行政强制措施还是行政处罚,还要结合具体的语境来看。2012年卷2的第99题中,扣留驾驶证的行为没有进入到惩戒的阶段,其只是为了预防张某逃避检查和处罚,其目的主要是为了预防,属于行政强制措施。2010年卷2的第44题中,扣留驾照六个月具有明显的惩戒性,其目的是对违章驾车的行为进行惩戒和处罚,因此属于行政处罚。

2

《行政强制法》第四十四条 对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的,应当由行政机关予以公告,限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼,又不拆除的,行政机关可以依法强制拆除。中的公告,是一个过程性行政行为,还是具体行政行为?

这里的公告是整个拆除违法建筑行为的一个过程性行为,是一个阶段,是一个准备行为,不是一个完整的行政拆除行为,整个行政拆除的执行行为才是一个完整的具体行政行为,才会对当事人的权利和义务产生最终的实质性影响,因此这里的公告是一种过程性行政行为。

3

行政诉讼中解除和变更诉讼代理人时,应当书面报告人民法院,人民法院是否应当通知对方当事人?真题2014/2/84题的答案是否有变?

2009年3月15日,严某向某市房管局递交出让方为郭某(严某之母)、受让方为严某的房产交易申请表以及相关材料。4月20日,该局向严某核发房屋所有权证。后因家庭纠纷郭某想出售该房产时发现房产已不在名下,于2013年12月5日以该局为被告提起诉讼,要求撤销向严某核发的房屋所有权证,并给自己核发新证。一审法院判决维持被诉行为,郭某提出上诉。下列哪些说法是正确的?(2014/2/84)【答案】CD

A.本案的起诉期限为2年

B.本案的起诉期限从2009年4月20日起算

C.如诉讼中郭某解除对诉讼代理人的委托,在其书面报告法院后,法院应当通知其他当事人

D.第二审法院应对一审法院的裁判和被诉具体行政行为是否合法进行全面审查

原来的司法解释中规定,如果解除对诉讼代理人的委托,书面报告法院以后,法院要通知其他当事人。但是今年2月份新发布的司法解释中,没有规定法院应当通知对方当事人,对此,给大家做一下个人的解读。新修订的司法解释对此未作规定,变更委托会产生一个新的代理关系而消灭了原来的代理关系,原有的代理人后续的诉讼行为会失去效力,从诉讼法理的角度而言,人民法院是应当通知其他当事人的,一面当事人与已经失去委托代理权的诉讼代理人再做一些诉讼行为。所以,这里的答案不应该有变化,法院还是应当通知对方当事人。

4

原告或者第三人要求相关行政执法人员出庭说明的,行政执法人员是证人身份还是当事人身份?

按照司法解释的规定,相关行政执法人员出庭是作为证人作证的。当事人是作为被告的行政机关,而相关行政执法人员是履行公职、收集证据的主体,执法人员本身是不能作为当事人的。行政诉讼是“民告官”,“官”指的是行政机关,所以相关行政执法人员是作为证人出庭作证,而不是当事人。

5

为什么12/2/99题交通局可以扣留车载货物啊?车载货物不是与违法行为(货车无道路运输证)无关吗?

(1)某交通局在检查中发现张某所驾驶货车无道路运输证,遂扣留了张某驾驶证和车载货物,要求张某缴纳罚款1万元。张某拒绝缴纳,交通局将车载货物拍卖抵缴罚款。下列说法正确的是?(2012/2/99)【答案】ABD

A.扣留驾驶证的行为为行政强制措施

B.扣留车载货物的行为为行政强制措施

C.拍卖车载货物的行为为行政强制措施

D.拍卖车载货物的行为为行政强制执行

(2)某公安交管局交通大队民警发现王某驾驶的电动三轮车未悬挂号牌,遂作出扣押的强制措施。关于扣押应遵守的程序,下列哪些说法是正确的?(2015/2/78)【答案】ABC

A.由两名以上交通大队行政执法人员实施扣押

B.当场告知王某扣押的理由和依据

C.当场向王某交付扣押决定书

D.将三轮车及其车上的物品一并扣押,当场交付扣押清单(无关不得)

2012年卷二第99题B选项问的只是扣留车载货物是否属于行政强制措施,而不是扣留车载货物是否合法,不需要进行合法性考查,做题的时候看好题目,不要考虑与题目无关的问题。

6

如何更好的区分必要共同诉讼和普通共同诉讼?

行政诉讼中的必要共同诉讼和普通共同诉讼的区分与民事诉讼中必要共同诉讼和普通共同诉讼的区分原理是一样的。

①必要共同诉讼是指,一方或双方当事人为两个人以上,诉讼标的是同一个行政行为的诉讼。必要共同诉讼因为诉讼标的同一而必须合并审理,是指是一个案件、一个行政行为,只不过诉讼当事人为多数而已。

②普通共同诉讼是指诉讼标的是同类的行政行为的诉讼,其本身是多个案件,共同诉讼人在事实上和法律上不存在不可分割的联系,法院认为可以合并审理并且当事人同意可以合并审理。

③对必要共同诉讼和普通共同诉讼进行区分,关键要看诉讼标的是同一的还是同种类的以及能不能合并审理。

7

如果行政相对人不履行行政协议,行政机关不能提起行政诉讼,那么如何要求相对人履行呢?此时是否可以提起民事诉讼呢?还是说行政机关可以根据职权对相对人进行某种行为?

①行政机关在行政协议的签订和履行当中具有行政公益权,即基于公共利益的需要或有法定事由,行政机关可以单方变更、解除行政协议,而不承担违约责任,但对相对人造成的损失要给予合理的补偿。

②另外,行政公益权还包括可以对另一方行政相对人及时履行行政协议进行指导和监督的权力,还可以进行告诫和提出整改意见。行政协议涉及公共利益和公共安全,行政协议当事人处理要承担合同相关的责任,还要承担行政合同责任,这种合同责任不仅包括违约责任,还包括相应的行政处罚。

③如果行政协议当事人不履行行政协议,具有行政处罚权的行政机关可以对其相应的行政处罚,逾期不履行的,有行政强制执行权的机关可以自己依法强制执行,无强制执行权的可以申请法院强制执行。此时不能提起民事诉讼,因为不构成民法上的违约之诉。一般情况下,行政协议中有格式条款会对这种情况进行规定。

8

甲、乙两村因土地使用权发生争议,县政府裁决使用权归甲村。乙村不服向法院起诉撤销县政府的裁决,并请求法院判定使用权归乙村。关于乙村提出的土地使用权归属请求,下列哪些说法是正确的?

A.除非有正当理由的,乙村应于第一审开庭审理前提出

B.法院作出不予准许决定的,乙村可申请复议一次

C.法院应单独立案

D.法院应另行组成合议庭审理

老师好,行政法2016年85题是复议前置案件吗?为什么可以直接起诉?老师,如果换做城市土地还可以前置吗?

本题不是复议前置,因其不符合《行政复议法》第30条第1款规定的条件。本题中,并没有提到甲村或者乙村已经依法取得该土地使用权,因此不是复议前置。另外,是不是复议前置与是不是城市土地没有必然关联。

9

《行政法规制定程序条例》第22条第2款 行政法规送审稿涉及重大利益调整或者存在重大意见分歧,对公民、法人或者其他组织的权利义务有较大影响,人民群众普遍关注的,国务院法制机构可以举行听证会,听取有关机关、组织和公民的意见。

《行政规章制定程序条例》第15条第二款 起草的规章涉及重大利益调整或者存在重大意见分歧,对公民、法人或者其他组织的权利义务有较大影响,人民群众普遍关注,需要进行听证的,起草单位应当举行听证会听取意见。

(为什么法规是可以举行听证会,规章是应当举行听证会)

听证会虽然是一种重要的听取意见的方式,但其并不是唯一的形式,还包括论证会、座谈会等形式。所以,听证会对于行政立法而言,一般来说都是“可以”举行,但《行政规章制定程序条例》第15条第二款是一个特殊的情况,其明确提到“需要进行听证的”,那么就是“应当”举行听证的。

10

行政复议中的和解可以提起行政诉讼吗?

行政诉讼的受案范围是公民、法人或其他组织认为行政行为侵犯自己合法权益的,有权提起行政诉讼。从这种概括式的规定来看,行政诉讼起诉的对象是行政行为。而行政复议中的和解是申请人和被申请人双方达成的和解协议,这种和解协议从性质上而言不是行政机关作出的行政行为,因此不能提起行政诉讼。一般情况下,达成和解协议之后,申请人会撤回复议申请,复议程序终结。如果当事人认为和解协议的内容不妥,在起诉期限内可以起诉原行政行为,但行政复议中的和解是不能提起诉讼的。

11

为什么行政附带民事争议案件中,行政裁决不单独立案?

①行政附带民事诉讼案件的范围包括许可、登记、征收、征用和裁决。行政附带民事诉讼本质上是两个纠纷,放在一起审更符合诉讼经济的原理。既然是两个纠纷,原则上应该分别立案,但行政裁决附带民事诉讼是特殊情况,例如,甲乙两村就一块土地发生争议,向县政府申请裁决,县政府裁决该土地归甲村,乙村不服,向法院起诉。原告是乙村,被告是县政府,乙村请求法院撤销县政府错误的裁决,并请求法院一并解决相关的土地权属争议。

②行政裁决附带民事诉讼中,法院在判断行政裁决是否正确之前,要先确认该土地的权益归属,即民事案件的解决是行政案件解决的前提。也就是说,行政裁决附带民事诉讼之所以要合并立案,是因为附带的民事纠纷是行政裁决案件的事实和证据部分。

12

一审上诉期,行政机关改变行政行为会影响未生效判决吗?

一般来讲,如果原审判决是驳回原告的诉讼请求,即法院认可了被告的行政行为,此时被告一般不会上诉,也一般不会主动改变被诉行政行为。在上诉期间被告改变原行政行为,关键要看二审法院如何认定。二审法院如果认为原行政行为违法,可能会对原审判决作出改判,也有可能作出确认违法的二审判决。如果是被诉行政行为被判决撤销了,被告行政机关不服上诉,此时在上诉过程中被告改变行政行为,若原告对改变前的行政行为不服上诉,二审法院认为原行政行为合法,判决驳回原告诉讼请求;原告对改变后的行政行为不服,由于一审已经结束,当事人可以另行起诉(已经构成新的诉)。

13

行政法规制定中的草案和送审稿怎么理解,送审稿指的是什么?

①行政法规的草案指的是行政法规处于起草阶段,送审稿是经过了法制机构审查以后到了征求意见阶段,这两个名称主要是表明其到了不同的行政立法阶段。

②这里还要注意区别草案和送审稿公开征求意见的问题。草案表明其刚刚在起草,为了体现民意,此时要求原则上草案都是要公开的,国务院作为行政法规的制定机关是可以反对公开的;如果是规章,除立法需要保密的以外,都要公开,制定机关无权反对。到了征求意见阶段,对于是否公开,相关机关可以进行裁量,所以征求意见阶段是“可以”公开征求意见。

14

国家赔偿中如何理解违法归责和结果归责?

违法归责是指行为被认定为违法的,才要承担赔偿责任;结果归责是指只要造成损害的结果,至于主观上是否存在过错以及是否违法等不予考虑。一般来说,违法归责意味着国家赔偿的门槛是比较高的,而结果归责则意味着国家赔偿的门槛比较低。这里要注意违法归责中的“法”应作广义的理解,包括法律规则、法律原则、精神、宗旨等。

15

这个题的D选项中,相关执法人员是作为证人出庭作证还是当事人出庭呢?

梁某酒后将邻居张某家的门、窗等物品砸坏。县公安局接警后,对现场进行拍照、制作现场笔录,并请县价格认证中心作价格鉴定意见,对梁某作出行政拘留8日处罚。梁某向法院起诉,县公安局向法院提交照片、现场笔录和鉴定意见。下列哪些说法是正确的?(2015/2/84)

A.照片为书证

B.县公安局提交的现场笔录无当事人签名的,不具有法律效力

C.县公安局提交的鉴定意见应有县价格认证中心的盖章和鉴定人的签名

D.梁某对现场笔录的合法性有异议的,可要求县公安局的相关执法人员作为证人出庭作证

这里的相关执法人员是现场笔录的制作人,是证据的制作和收集主体,应该作为证人出庭作证,而不是当事人。因为当事人是作为被告的行政机关,不是相关执法人员。本题还要注意A选项,如果照片是对一个物证的固定,其属于物证;本题中的照片是对现场进行拍照,是对整个现场情况的反映,以其内容来反映案件事实,因此属于书证。

16

行政行为的三部曲细节好多,记不住,怎么办?

行政行为三部曲即行政处罚、行政许可和行政强制,其内部之间具有明显的联系和规律,即法律越新,对行政权控制越严,对相对人的保护越完善。由于时间关系,就不再对三部曲的知识点进行一一对比,如果感兴趣,可以在瑞达法考的一直播找到相关内容看一下。

17

行政诉讼参加人原告被告资格确认那么多,要怎么记忆呢?有什么规律没?

原告被告资格在今年是个重点问题,重点掌握几个新的规定。

关于原告,①投诉人的原告资格,为了维护自己合法权益向有关机关投诉,不服的可以提起行政诉讼,这里一定要是为了维护自己的合法权益,不包括维护公共利益。②非营利法人的原告资格,其出资人、设立人认为行政行为损害法人合法权益的,可以自己的名义提起诉讼。③业主委员会对于行政机关作出的涉及业主共有利益的行政行为不服,可以起诉;业主委员会不起诉的,专有部分占建筑物总面积过半数或者占总户数过半数的业主可以起诉。

关于被告,只有行政主体才能作为被告。①开发区管理机构,一般为开发区管委会,为政府的派出机关,但根据开发区管理机构的层次不同,相关规定也有所不同。a.国务院、省级政府设立的,开发区管理机构及其职能部门对各自行为均可独立作为被告;b.非国务院、省级政府设立的,开发区管理机构作被告,职能部门不能作被告;c.无行政主体资格的,以设立该开发区管理机构的地方政府作被告。②被撤销机关,没有继续行使其职权的行政机关的,以所属政府为被告;实行垂直领导的,以垂直领导的上一级行政机关为被告。③村委会、居委会,如果对其依据法律、法规、规章的授权履行行政管理职责的行为不服,以村委会或居委会为被告;对其收行政机关委托作出的行政行为不服的,以委托的行政机关为被告。

还要注意诉讼代表人的人数,当事人一方超过10人的共同诉讼的可以由当事人推选2至5名代表人进行诉讼。

18

当场处罚和当场收缴怎么区分?如果是对当事人罚款1000元,在边远、水上、交通不便地区当事人向指定银行缴纳罚款确有困难,经当事人主动提出,可以当场收缴吗?

当场处罚是指按照简易程序当场作出行政处罚决定,是一种简便的处罚方式;当场收缴是指当场收缴罚款,不是一种处罚决定,是一种处罚的执行方式。按照罚缴分离的原则,作出罚款决定的机关和收缴罚款的机关应当是分离的,因此处罚决定作出以后一般是不能当场收缴的。但是,在特殊情况下可以罚缴合一。如果是对当事人罚款1000元,在边远、水上、交通不便地区当事人向指定银行缴纳罚款确有困难,经当事人主动提出,是可以当场收缴的,《行政处罚法》第48条对此作了明确的规定,这种边远、水上、交通不便地区的处罚没有要按照简易程序作出处罚的限制,一般处罚和简易程序的处罚在这种情况下都可以当场收缴。

 

                                                                                      ——摘自《瑞达法考》

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